律师如何做法律检索

作者:Francis 发布时间:July 3, 2014 分类:法律相关

Legal Research(翻译为法律检索或法律研究),是美国法学院的一门必修课,国内的法学院很少有这门课,但这又是律师必备的一门技能,我十年前开始讲述这门课程,听过我这门课程的法律人应该在六千人以上,大多数人反映这是他们听过的最实务的一门课,今天推荐两篇有关法律检索的干货文章,一篇是非诉的,一篇是诉讼的,希望朋友们多多转发这条信息,让更多的法律人掌握Legal Research这门技术。

 

文章一:如何做法律研究

作者:方榕

本来我今天的题目是“法律研究”,但考虑到这个题目对不同层次律师的要求不同,我们最后把题目限定为“初级律师的法律研究”,主要针对公司组的初级律师进行此次培训。

首先,要强调一点,在律所最重要的工作之一就是法律研究,法律研究是律师一切工作的基础。不管是对于熟知的领域还是陌生的领域,在起草、审阅合同,提供法律意见,出具备忘录,做尽职调查,进行谈判或出具项目建议书时,都需要进行法律研究工作。在做法律研究前,我们要仔细分析一下要研究的法律问题和从前做过的法律研究成果有没有关联,哪些部分是已经做过的,可以拿来用,哪些是有差异的,我们要重点研究这些差异部分。即便问题全部一样,也应该花一定时间做一下回顾,因为法律变化比较快,我们要保持对法律问题的实时认知和研究。我们下面会重点谈如何进行一个陌生领域的法律研究。

接到一个全新的法律问题,通常分为三个步骤进行法律研究:

首先,对基础事实进行描述和判断,我们要了解两个信息,(1)项目本身的事实背景情况,(2)相关法律背景是什么;其次,基于基础事实进行法律分析;最后,在以上基础上整理成书面文件,形成逻辑严密、条例清晰的法律分析备忘录、法律意见书或其他法律文件。

在律师的日常工作中,不管是审阅合同还是进行法律谈判,我们有时会发现存在由于事先法律研究做得不够扎实,事后才发现有些合同条款根本站不住脚,或对方谈判中所坚持的观点没有法律依据却未能在谈判过程予以有利回击的情况。因此,在审阅合同时我们要着重关注其中的条款是否符合法律法规的规定、是否有法律依据;谈判之前对可能引用的法律法规的充分准备和熟悉对于谈判的成功也至关重要;出具备忘录,做尽职调查时,法律研究也会是一项基础工作。下面我们会对法律研究做更详细的分析。

1. 我们为谁做法律研究

从最直接的角度看,律师所做的法律研究和与之相关的法律意见书等服务产品是提供给客户的,为客户所用。律师助理、初级律师的基础法律研究工作也是为资深律师、合伙人起草法律意见书、确定交易结构等较为复杂、综合性的工作提供参考和依据。但是,律师执业是一个经年累月逐渐积累的过程,好的研究方法、扎实的研究功底形成的法律研究成果会转化为个人的知识储备,时间长了,水到渠成地,你将会成为某一法律领域的专家。因此,法律研究更多是我们积累专业知识、锻炼逻辑思维能力的自我修炼,需要我们在漫长的执业生涯中作为重要的专业技能,一以贯之地操练、提升。

2. 我们研究什么

以我们今天下午刚接到的一个客户咨询为例,看法律研究具体是做什么。

背景情况:

客户A公司是某人民政府下属组成部门B投资设立的国有独资有限责任公司,负责为当地政府建设一项资源保护工程设施,但A公司不具有任何建筑业企业资质,实际施工需交由第三方完成。该项工程的建设资金将主要来源于政府下属部门B所管理的土地出让金收入。客户希望了解,A公司如果以BT方式将项目交由第三方完成,是否属于《关于制止地方政府违法违规融资行为的通知》(财预[2012]463号)所规定的“除法律和国务院另有规定外,地方各级政府及所属机关事业单位、社会团体等不得以委托单位建设并承担逐年回购(BT)责任等方式举借政府性债务”的行为。

当我们接到客户的询问时,我们首先要弄明白:

a) 财预[2012]463号的适用范围是什么?

b) “资源保护工程设施”是一个什么概念?在法律上对其投融资有无特殊规定?

c) 对土地出让金的收支管理有什么特别规定?

d) BT项目的基本交易结构是什么,有哪些类型?

我们必须要仔细研读463号文。当我们打开463号文时,我们会注意到这么一句话“《国务院关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知》(国发〔2010〕号)下发后,地方各级政府加强融资平台公司管理,取得了阶段性成效。地方政府性债务规模迅速膨胀的势头得到有效遏制,大部分融资平台公司正在按照市场化原则规范运行,银行业金融机构对融资平台公司的信贷管理更加规范。但是,最近有些地方政府违法违规融资有抬头之势,如违规采用集资、回购(BT)等方式举债建设公益性项目,违规向融资平台公司注资或提供担保,通过财务公司、信托公司、金融租赁公司等违规举借政府性债务等。为有效防范财政金融风险,保持经济持续健康发展和社会稳定,现就有关问题通知如下。”显而易见,463号文是2010年下发的这份文件的延续,因此,还需要仔细研读2010年的这份文件。

再看463号文与客户问题直接相关的一段话“以上法律旨在切实规范地方政府以回购方式举借政府性债务行为,相关法律规定:除法律和国务院另有规定外,地方各级政府及所属机关事业单位、社会团体等不得以委托单位建设并承担逐年回购(BT)责任等方式举借政府性债务。对符合法律或国务院规定可以举借政府性债务的公共租赁住房、公路等项目,确需采取代建制建设并由财政性资金逐年回购(BT)的,必须根据项目建设规划、偿债能力等,合理确定建设规模,落实分年资金偿还计划。”

对于上述法规进行分析时,我们必须要对“融资平台公司”、“公益性项目”、“政府性债务”“回购(BT)”,进行研究和界定,看看A公司是否属于“融资平台公司”、上面法律研究中所提及的“资源保护工程设施”是否属于“公益性项目”、BT交易下的债务是否属于“政府性债务”,从而得出客户的行为是否落入463文所禁止的行为。

从上面的例子大致可以理解,每遇到一个需研究的新的法律问题,我们要学会拆解问题,把复杂问题简单化。首先要定位问题,通过语境和背景情况,分析问题所在;其次,我们要把问题分解开,把问题分成几个层次,弄明白问题的核心是什么;在此基础上,我们要深化客户提出的问题,要发现有关客户囿于知识而没能提出的相关问题或是由核心问题之外的延伸出的问题,还要解决问题之中的小问题,即问题的问题。我们不仅要解答客户提出的问题,还要提出解决方案和相关的变通方法,并对可能出现的法律问题进行分析和判断。

3. 我们怎么研究

拿到客户或合伙人布置的问题,我们从哪里开始?首先,我们要确定问题是什么?为什么会有这个问题?我们要确定我们对这个问题的理解是正确的,客户为什么会提出这个问题,要全面了解问题的背景情况,了解行业的特殊性,交易的性质和相关主管部门。在研究问题时,我们要把它放到一个大的背景下进行,要保证在正确的轨道上用正确的方法进行法律研究。

在法律调研过程中,我们要做到既要对整个行业动向和法律规定进行全面了解,又要针对项目的具体情况进行法律分析并对具体问题提出解决方案,做到既见树木又见树林。

1) 从哪里开始?

一项法律调研任务下来,为保证我们能够获取正确的概念和大的法律背景,我们可以从基本法律着手,因为中国法律的层级特性,做法律研究时,不要只关注特殊行业规定,还要从基本法律层面进行法律调研。如房地产项目要查一下《物权法》相关规定。第二,我们要查一下行业主管部门的官网,看看有什么相关实施细则和规定,其中的文章会代表一些主流的观点,对一些新的法律问题有指导意义。第三,我们去百度、谷歌等网站输入关键词检索一下,读一些热点新闻。最后,找两篇热点文章来读读,并在所内系统里找一些相关法律备忘录,对问题获得一个全面系统的了解。此外,还可以向分派任务的律师和合伙人咨询查询渠道。

通过以上基于对事实背景的准备认知和初步研究获取的系统化概念和信息,我们可以对正在调研的法律问题有一个概括的认识和方向,并在此基础上进行进一步调查研究。通过定位问题、梳理问题、分解问题等步骤,一步步发掘问题的主干、脉络和枝叶,使问题明晰化,做到层层剖折,逻辑分明。我曾经跟很多同事打过一个比方,就是我们的法律研究要想剥洋葱一样,一层一层地把问题搞清楚,只有研究清楚了,我们写出来的文件才可能条分缕析,达到像水晶一样透明(crystal clear)的境界。

2)怎么查法规

对相关法规查找是法律调研的一项基本功,在查找法规时要注意以下问题:

a) 查找时注意从一般法到特别法,从一般法开始;像刚才说的,做房地产相关的法律研究,先看物权法,再看土地管理法等部门法。

b) 使用关键词查找(注意使用不同的关键词查询,如通过内容/标题关键词查询),客户给的关键词可能比较单一,我们查找时要善于变换关键词找到答案;

c) 注意法规的时效性,不可以引用已失效的法规,也不要漏掉最新的相关规定;

d) 注意发文机关及其相互之间的关系,以确定法律的位阶和相关部门对法律行为是否有管辖权;

e) 理解条文背后的含义;及

f) 特别关注法规的适用主体、适用范围。

在法规查询中,要学会阅读法规,联系问题,发现新的法规及新的问题;通过法律研究就某个问题构建一个完整的理论体系,并初步得出结论。在查询法规时,对其中提到的相关历史性规定一定要查询并理解。

3) 资料引证

通过法规查找得出初步结论后,可以通过咨询相关律师,也可通过各种资料对得出的结论进行引证,力求结论准确,一般可参考以下资料作为引证:

事务所的既有成果

政府部门主管网站

判例分析

学术文章

网络上关于相关问题的讨论

立法动向

4) 电话咨询

对于到某一新城市或新领域开拓业务的公司和公司律师来讲,向主管部门进行电话咨询是非常有用而且必要的法律研究手段,除非所涉法律规定明确而固定。在向相关部门进行电话咨询时,要注意以下技巧和步骤:

充分的法律研究之后再进行咨询,缩小问题范围。确保在问询之前就已经理解了相关法律问题。

事先准备好问题及衍生问题的表述,问题要尽量简短、准确。

掌握沟通的方式,能够让对方迅速理解你的问题,并准备好后续问题,如答复不是你想要了解的范围,要适当进行引导。

找对咨询的主管部门,多找几个部门互相印证可能得到更为准确答案和信息。

分析咨询答复是否合理,并基于合理的判断决定是否将答复作为调研的结果写入相关法律文件。

4. 研究出了什么?

我们法律研究的结果,可能得到确定的唯一结论,也可能确定的几种可能结论,我们要把这几种可能的结论之间的细微差异写明并厘清其中的差异。当我们无法下结论的情况下,我们需要判断确实是因为中国法律对此没有相关规定还是需要继续获取哪些事实信息以便对问题进行进一步分析。

总之,律师在做法律研究和写相关研究报告和文件时,要做到“Think like a 

lawyer”,用律师眼光去探索和分析问题,要概念清晰、分析严谨,不能犯方向性的错误。对客户法律问题的答复要做到crystal 

clear:全面而清晰,不留盲点;层层推进,环环相扣,不犯逻辑性和概念性错误。而且我们在进行法律研究时要有一颗怀疑的心,不要轻易下确定性的结论,不能盲从既有观点和结论。

5. 一些窍门

法规尽量从法规库中搜索、打印。

学会阅读法规、使用记号笔。

学会按照推理顺序整理法规研究资料、法规汇编。如按部门、按时间和规管范围对法律做一下整理,在向有关律师和合伙人做汇报时最好附上上述法规并对重点法条做出标记,这有助于上一级律师对有关问题做出指导和判断。

关注市场上在发生什么,做个平日的有心人。

最后,在把相关法律研究给客户之前,要再一次确认研究成果是客户想要的,最好在邮件中再确认一下客户的问题并基于确定的问题给出答复。

 

文章二:民商事案件法律检索标准流程(2014年3月更新)

作者:高杉峻

【高杉按语】

中国法上现行有效的民商事法律规范已经浩如烟海,通过广泛的阅读和记忆,已经无法找全、找准特定案件所应适用的法条。要提高办案时找法的查全率与查准率,除了借助外部数据库进行有效的法律检索外,别无他法。

所以法律检索是法律从业者的基础技能之一,法律检索结果的优劣,对案件办理结果产生直接影响。对业内资深人士而言,法律检索的过程也是发现案件争点、调整办案思路的过程。本课程讲授目的,即是从中国民商事案件的实务需求出发,对法律检索做一全面梳理。

【正文】

一、法律检索的作用

我国是大陆法国家,一切诉讼都是从法条中来又到法条中去,准确、快速地检索到适用于手头案件的法条(实务中的法条意识,切换成学术语言,大概是所谓的请求权基础),关系到诉讼的结果与成败,所以法律检索是法律人基本的实务技能之一,此点的重要性无需多述了。

法律检索还是法律人实务学习的重要工具。目前我国法学领域的研究与实务较为脱节(多数法学研究仍是理论导向、立法导向、批判导向),而且学者研究时法条意识亦相对薄弱,遇到实务疑难,从学者著作和论文中往往难以找到答案,此时借助法律检索往往更能有效地答疑解惑。

二、法律检索在诉讼中的位置

即便做最简单的分层,我们也可以将民商事诉讼从上到下横向切割为“诉讼请求、法律主张、法条依据、事实主张、证据材料”五个层面。法律检索解决的就是中间层“法条依据”的问题。

三、作为法律检索对象的实务信息的分布

大陆法系一切诉讼决于法条,法律检索的主要对象当然是法条。同时,也需要检索案例,检索案例的作用是辅助理解法条或将其作为对法条某种特定理解的佐证。可作为民商事诉讼中法院裁判依据的法条,按效力位阶,分为人大立法、司解、行政法规、地方性法规四类。

法条的识别。人大除了法律,还会制定其他多种文件,最高院除了司解,也会制定其他多种文件,所以,对同一机关制定的多种文件进行法条识别就很重要。上述四类法条中,较难准确识别的是最高院制定的司解。司解识别的基本规律是,1997年之后的司解必带“法释”文号,1997年之前的司解按惯例确定。

四、数据库的选择及主要子库

目前中国法检索的主流数据库是“北大法宝”(http://www.pkulaw.cn/)。北大法宝中,最常用的子库系“中央法规库”、“公报案例库”与“裁判文书库”。最高人民法院新设了“中国裁判文书网”(http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/),该网还有高级检索功能(http://www.court.gov.cn/extension/search.htm)。最高院的民商事判决一旦生效,需在规定时限内上传至该网站,未来全国法院生效判决均有望在该网站及时公开。

其他常见数据库还有全国人大官网的“法律释义与问答”(http://www.npc.gov.cn/npc/flsyywd/node_1793.htm)、中国法院网的“法律文库”(http://www.chinacourt.org/law.shtml)、司法部的“中国法律法规信息系统”(http://58.68.134.175:8081/home/begin.cbs)、 

“汇法网”(http://www.lawxp.com/)。

五、法律检索的方法之一:体系检索法

民法是有体系的,所以我们可以从体系出发进行检索。以“无权代理”为例,一旦就该问题进行检索,从民法体系出发判断,可判断该问题必然主要规定在《合同法》、《民法通则》及相关司解中。从北大法宝中检索出《合同法》,利用“代理”做关键词进行页面筛选,就可以发现《合同法》第48条、第49条与无权代理相关。

利用“法宝联想”(自动索引)功能。北大法宝每个法条下,均自动索引了引用了该法条的其他法律、司解、裁判文书等,点开法宝的自动索引,就可以发现其他密切相关的法条与司解等有用信息。

六、法律检索的方法之二:关键词检索法

标题检索与全文检索。选定关键词(如“无权代理”)和子库(如中央法规库)后,可分别进行标题检索和全文检索。

检索口径的调整。检索所得结果过多,难于人工筛选时,需要缩小检索口径,可通过“(1)加长关键词(代理→无权代理)、(2)加多关键词(代理→代理*效力)、(3)增多检索项(发布机关限定为最高院)”等方法缩小检索口径,得到范围限缩后的检索结果。检索所得结果过少,需要扩大检索口径时,则反之。

如何选取关键词?(1)从中文文本出发发现关键词:同义词、近义词、反义词;(2)根据法理发现关键词(检索无权代理就要想到表见代理,检索无权处分就要想到善意取得);(3)从相关法条的表述中发现关键词;(4)从判决的行文中发现关键词;(5)从行业习惯用语出发发现关键词。关键词的选取能力是检索经验、中文功底、法律功底的综合体现。

检索逻辑符号的运用。“*”、“-”、“or”等符号的单独或合并使用。

七、法律检索的方法之三:案例倒查法

以上两种检索方法归根到底都是从概念出发的演绎的思路,而案例倒查法则是从案例找法条的归纳的思路。

如何找到案例。一是用“体系检索法”在相应法条下自动索引的裁判文书中找案例,二是用“关键词检索法”在公报案例库和裁判文书库中找案例。

如何倒查。逐个浏览筛选案例全文,重点看法院在“本院依据某某法……”部分引用的法条。

八、检索所得法条的效力甄别

一次认真全面的法律检索做完,可能找到几十个甚至上百个相关法条,有必要对所得法条逐一进行效力甄别。

1、对检索所得法条是否有效进行甄别

法条是否已被废止;法条是否属于已经公布但尚未施行;法条是否属于法院的裁判可依据的文件范围。

2、法条在事项效力上是否适用于本案

注意法律文件的标题对适用事项范围的界定。如《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》,该文件的标题已经明确了不适用于农村房屋的租赁纠纷。

注意法律文件的条文对适用事项范围的界定。如《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第一条已经排除了该法适用于企业间借贷。

3、法条在时间效力上是否适用于本案

民商事实体立法一般不具有溯及力;民商事实体司解一般具有“溯及力”;程序立法或司解即时适用。注意司解末条的一、二、再审的程序适用(适用的时间范围)条款。

九、做好检索记录

法官、律师向助理布置检索任务时,应要求其随同检索结果一并提交检索记录(使用何种数据库、何种方法、何种关键词、何种顺序做的检索),以便查漏补缺。

 

来源法秀

标签: 法律实务, 律师, 法律检索

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