法律人必需的法律检索能力

作者:Francis 发布时间:April 8, 2016 分类:法律相关,读书笔记

法律检索能力的培养是需要时间和过程的,养成好的检索习惯是非常重要的,下面介绍的一些法律资源和检索方法,对律师掌握检资料和提高调研能力有一定的帮助。但要说明的是,在信息社会,这些检索资源和工具的发展和变化是很快的,需要日常关注和留意变化动态,才能更好地利用这些工具。

一、法律检索能力

曾有位律师说过:“律师的成功不是来自学历和天赋,而是技能。”学历与法律知识并没有绝对的因果关系,高学历并不意味着具备拥有法律技能,空有知识而缺乏法律技能的律师,很难成为优秀的职业律师。

二、法律检索资源概述

《论语•魏灵公》中云:“工欲善其事,必先利其器”。此寓意为在做事情之前,准备工作是非常重要的,可以事半功倍。

关于法律检索工具,google、yahoo、百度等搜索引擎提供海量信息,用户需要在大量信息中搜寻所需要的,非常耗费时间和精力,同时,检索获取信息的内容权威性、时效性、相关性和准确性等都无法保证。另外,目前互联网上也出现很多免费查询法律法规的网站,虽然比搜索引擎获取的信息范围少,但也同样存在文件是否有效、是否已被修订、废止、全文内容是否权威等不确定性,不能保证所提供文本的准确性。

(一)中国法律资源(含港澳台地区)

1.主要网络资源

(1)法律数据库或在线法律服务(Legal Online Services)

法律数据库是律师必备的、有效、最方便的法律工具之一,全面权威的法律数据库能为律师提供可靠的法律信息检索服务,提高工作效率。

①北大法宝(www.chinalawinfo.com);英文版(www.lawinfochina.com)

北大法律信息网是北大英华公司和北大法制信息中心共同创办的大型法律综合网站,创立于1995年,是互联网上第一个中国法律网站,涵盖了中、英文法律法规检索、法学文献、天问咨询、远程教育、法学论坛、司法考试、法律导航等内容,并不断在法律信息内容、功能、服务等方面实现自主创新。

“北大法宝”— 中文在线法律数据库(  vip.chinalawinfo.com)是该网站06年改版推出的高端产品,共由14个主体库、9个参考库组成,收录1949年至今近40万篇法律、行政法规、部门规章、司法解释;全国31个省、自治区、直辖市的地方性法规、政府规章;最高法公报案例、各地裁判文书、案例评析、仲裁裁决、中外条约、大量合同范本、法律文书、法学教程、法学文献、法律释义、实务指南、立法背景资料及WTO文件等信息。内容全面权威、法规收录渠道权威,采用全国人大常委会、国务院法制办、最高人民法院等有关机关提供的或《中华人民共和国立法法》及有关规定认可的法规文本,校对严格,准确可靠。

北大信息网的英文版(www.lawinfochina.com)提供中英文对照在线数据库,包括法律法规、案例、公报政报索引、法学期刊索引、税收协定及中国政府白皮书等数据库,翻译迅速准确,为律师从事涉外业务提供很大便利。

“北大法宝”数据库的最大特点是其首创的法条联想功能,不仅能直接印证链接所查文件中引用的法律法规和司法解释及其条款,同时提供与重要法条相关的法律法规、司法解释、案例、裁判文书、法学论文、修订沿革、条文释义、实务指南等全方位的法律信息。为律师全面深入驾驭法律信息提供了平台。

“北大法宝”另一特色是及时详尽标注法律修订沿革信息,通过对我国法律、法规的历次修订及相关法条异动情况的梳理,用户可回溯某条款的历史变动及相关法规、案例、论文等资料。

②国信中国法律网(www.ceilaw.com.cn)

国信中国法律网是由国家信息中心信息开发部法规信息处创办,主要包括新法规联机查询、国家法规数据库、法律理论特刊、国家强制标准、人民法院报特辑、律师事务所名录六个栏目。其中,新法规联机查询,内含每月收录的法律法规的名称、简介和法规全文;国家法规数据库收录了自1949年建国以来全国人大法律、国务院行政法规、最高人民法院和最高人民检察院司法解释、国务院各部委规章、各地人大法规和政府规章、我国签订的国际条约和公约等,约10万篇法规、5  亿汉字;法律理论特刊包括法律界专家和专业工作者对公众关心的法律进行的解释和评论,以及对法律的介绍和说明;国家强制标准,提供国家颁布的强制性标准目录,用户可以下载正文。

目前,该库有Windows版、Web浏览器版和TRS版等多种不同版本供用户任选使用。国家法规数据库的特点是法律法规比较全面和权威。

③中国律师网

中国律师网由中华全国律师协会主办,主要包括法律法规、法学文献、律师事务所信息、全国律协行业规范、实用案例、司法考试信息等内容,改网站的主要特色是汇集了全国大部分律师事务所的信息,以及全国律协的行业规范性文件,可以为律师提供帮助和指引。

(2)政府网站

政府网站也是律师需要经常浏览的一类信息来源,律师通常需要与各种主管机关打交道。为了更好地提高向机关人员咨询的有效性,事先获得充实的相关材料是很有必要的。全国人大、中央政府、与业务相关的部委网站,以及部分地方政府、机关网站。是获取相关办事指南的有效途径。通常,办事流程及其相关文件要求,都会在官方网站上的“办事指南”栏目中写明。律师在了解了基本的信息后,再针对所做项目的特殊性向机关人员咨询,所获得的信息会更为准确。

①中国人大网(www.npc.gov.cn)

中国人大网是由全国人大常委会办公厅主办的全国人大常委会门户网站,是全国人大常委会的重要舆论媒介。网站内容丰富,更新速度快,发布最新立法的动态,人大常委会开会期间的法律议案情况等。

②中国政府网(www.gov.cn)

中华人民共和国中央人民政府门户网站(简称“中国政府网”)是国务院和国务院各部门,以及各省、自治区、直辖市人民政府在国际互联网上发布政府信息和提供在线服务的综合平台。

其他重要部委网站、地方政府网站:商务部(www.mofcom.gov.cn);国家工商总局(www.saic.gov.cn);国家税务总局(www.chinatax.gov.cn/index.htm);海关总署(www.tax861.gov.cn);国家外汇总局(www.safe.gov.cn);北京市政府网站(www.beijing.gov.cn/);上海市政府网站(www.shanghai.gov.cn)等。

这些官方网站地址可以通过在百度(www.baidu.com)和谷歌(www.google.com)中键入所需要查找的各级政府或有关部委的名称搜索出来。

(3)法律学术网站

律师需要关注和洞察法律学术界的最新成果,以不断更新法律知识,业内比较有影响的学术网站包括北大法律信息网和中国民商法律网。

①北大法律信息网(www.chinalawinfo.com)

北大法律信息网设立的法学文献栏目,收录了国内200余位法学专家文集,并拥有权威法律学术论文篇,分为法学论著、随笔、书评等子栏目,内容非常丰富。法律专题栏目,紧跟立法、司法、学术界动态,集合精品文献,编辑成高水平的专题,具有很强学术价值。论文和专题均可全文检索,并提供免费下载、打印服务。

②中国民商法律网(www.civillaw.com.cn)

该网站是人民大学商事法学研究中心创办的,以人大民商法教授所著的法学论文为主,理论价值很高。其栏目设置和内容紧密联系民商法领域的前沿理论与实践,设立学术动态、司法实践、判解研究、判例要览等频道,并定期举办学术沙龙和讲座,推荐该领域内著名学者和理论书籍。该网站致力于学术的交流,偏重重点法学学科的深入研究,充分利用了互联网的各项功能。

(4)法律媒体网站

律师需要了解和跟进法律、司法结的动态,及时把握国家的立法、司法方面的新政策、新举措,这就需要对法律新闻网站经常浏览。在我国新闻门户网站都有法律相关栏目,如新华网、人民网、新浪网法治新闻频道等等。同时,许多传统法制媒体都在网上建立了平台,如检察日报主办的正义网(www.jcrb.com),中国法院网(www.chinacourt.org)、法制日报网站(www.legaldaily.com.cn)人民法院报网站(rmfyb.chinacourt.org)等,可以很方便地查询报纸内容。

①中国法院网(www.chinacourt.org)

中国法院网经最高人民法院批准成立的,法律综合性新闻网站。致力于为社会提供最丰富的法律资讯、最权威的法院信息,最快捷的案件报道。中国法院网对传播审判信息、增强审判工作的透明度,向社会提供完善法律服务方面都发挥重要作用。

②正义网(www.jcrb.com)

正义网(www.jcrb.com)是检察日报主办的网站,从一开始单纯的作为《检察日报》的网络版,到现在原创网络新闻、影像、司考、博客、人才等频道的建立。正义网已打破原有的报纸电子版,逐步成为一个信息多样化的规范性网站,并常居法律网站排名前列。

(5)律师宣传网站

律师宣传网站是为律师提供展示自我的平台,实习律师需要有意识地扩大自身宣传,在这类网站登记注册,为当事人提供咨询服务,会增强当事人对律师的了解,增加案源。例如律师天下(www.lawfirm.com.cn)等,这类网站主要提供法律咨询和服务的专门网站。定位于普通公众与律师的在线互动,打造案件委托代理的平台。主要栏目包括在线咨询、案件委托、律所、律师库、法规案例库、法律专题、法律人才等。

2.主要法律出版物

(1)公报类

根据我国《立法法》的规定,法律、行政法规、部门规章签署公布后,分别在《全国人民代表大会常务委员会公报》、《国务院公报》、各部门公报以及在全国范围内发行的报纸上刊登,在公报上刊登的法律、法规、规章文本为标准文本。地方性法规、自治区自治条例和单行条例、地方政府规章签署公布后,在本级人民代表大会常务委员会公报、本级人民政府公报和在本行政区域范围内发行的报纸上刊登,在公报上刊登的法规、条例、规章文本为标准文本。

对律师而言,公报类文本可作为日常工作之补充,根据执业业务范围需要,一般来讲,常用的公报包括:

①《全国人民代表大会常委会公报》

该公报由全国人大常委会办公厅负责编辑出版,采用不定期的形式通过邮政征订方式向社会公开发行。公报主要刊登全国人大及其常委会通过的法律、决定、决议、缔结的国际条约、协定以及最高法院、最高检察院、国务院的工作报告。《中华人民共和国立法法》规定,在《全国人大常委会公报》上刊登的法律文件是国家法律文件的标准文本。

②《中华人民共和国国务院公报》

该公报由国务院办公厅主办,主要通过国家邮政系统面向国、外公众公开征订发行,它是我国立法法和行政法规制定条例所规定的刊登国务院通过的行政法规、行政规章的标准文本,在该公报上刊登的行政公文与正式文件具有同等法律效力。为推行政府政务信息的公开制度,从2004年以后,《国务院公报》开始试行向县级以上的党政机构免费赠阅制度。

③部门公报、公告、文告

此类出版物均为中央国家机关所属办公厅、室主办的,是有官方权威性的。根据律师执业范围的不同,可借鉴不同部门的公报,下面只简单列举主要的公报名称:

《最高人民法院公报》、《最高人民检察院公报》、《中国国家税务总局公报》、《中华人民共和国公安部公报》、《国家财政部文告》、《中国人民银行文告》、《中华人民共和国建设部文告》、《国家人事部公报》、《中华人民共和国卫生部公报》、《中华人民共和国教育部公报》、《中华人民共和国农业部公报》、《国家环境保护总局公报》、《国家质量监督总局公报》、《国家版权局公报》、《中国物价公报》、《中国银行业监督管理委员会公报》、《中国证券监督管理委员会公告》等等。由于按照新闻出版署新的规定2003年以后上述出版物被改为免费赠阅或不得向社会征订,获取这类文本有一定的难度。目前,有部分出版物取消纸质纸制文本改为电子版本在本部门所办的政府网上发布。

④地方人大常委会公报、政府公报

我国31个省、自治区、直辖市的人大常委会公报、政府公报数量也是很多的,律师可根据需要选择性的阅览,在这里不一一列举。但,目前这类公报也基本不采用订阅邮寄的方式来发行。

(2)法律工具书

法律工具书的形式也是多种多样的,主要类型有法律词典、法律年鉴、法律百科全书、法律汇编、行政法规汇编以及各国家部委、各地方人大、政府出版的规章、地方法规、规章汇编等。其中法律词典可分为综合性、专题性的,一般专题性的是以部门法为内容的,如经济法词典、民商法词典等。法律年鉴、法律百科全书是内容非常丰富的资料汇总,对法律工作者有一定的参考价值。汇编类工具书,一般由专门的法律出版社出版,以年度为发行周期。

(3)案例参考及学习资料

虽然我国不是遵循先例的判例法国家,但在司法实践中案例文献对律师办案过程有一定的借鉴意义,因此案例类书籍也是律师比较常用的法律书。主要的书籍包括:人民法院案例选、人民法院裁判文书选、中华人民共和国人民法院判案大系、中国审判案例要览、审判业务指导丛书等等。

对律师而言,要了解和熟知法律学术界、审判政策的进展和变化,这就需要关注学术新成果和专业的理论书籍,例如法学类期刊、对新颁布法律的评论、法律释义、理论探讨等等,所选书籍根据执业需要进行选择,在此不再列举。

3.港澳台地区法律资源

港澳台地区的法律检索资源的获取,对于从事涉港澳台法律业务的律所和律师是必须和必备的。

(1)我国香港地区法律信息资源

香港地区的法律资源也主要分为网络和出版物两部分,其中主要的官方法律网站包香港律政司网站(http://www.info.gov.hk/justice/index.htm)、双语法例资料系统(http://www.legislation.gov.hk/index.htm)、香港司法机构网(http://www.judiciary.gov.hk)、香港立法会(http://www.legco.gov.hk)等,提供香港法律制度介绍,香港法例、公约及国际协定、判决书查询。主要法律出版物种类繁多,主要的包括《香港特别行政区政府宪报》(中英文对照)、《香港法例》、《香港特区的条例》、《香港特区的规例》、《香港判例集》、《香港区域法院判例集》等。

(2)我国澳门地区法律信息资源

澳门地区的主要网络资源包括澳门特别行政区政府网(http://www.macau.gov.mo)、  澳门印务局网(http://www.inprensa.macau.gov.mo)、  澳门特区法院网(http://www.court.gov.mo)  、澳门法律网(http://www.macaolaw.gov.mo)、澳门法例资料查询系统(http://www.inprensa.macau.gov.mo)等,提供法律法规检索,国际公约、政府机关通告和公告查询、法院判决书全文等内容。主要出版物包括《澳门特区公报》、《澳门特区法例》、《澳门特别行政区司法制度法例汇编》等。

(3)我国台湾地区法律信息资源

台湾地区的主要网络资源包括“立法院”全球资讯网(http://www.ly.gov.tw)、“政府”出版数据网(http://open.nat.gov.tw)、“司法院”网站(http://www.judicial.gov.tw)台湾地区法律网(http://www.lawtw.com)、法源法律网(http://www.lawbank.com.tw)等,提供法律法规、政府公报、统计资料、裁判文书全文等内容。主要出版物包括《总统府公报》、《立法院公报》、《司法院公报》、最高法院出版的《判例汇编》、司法院出版的《司法解释汇编》等。

(二)国外法律资源

英美法系和大陆法系国家的代表性国家法律资源是非常丰富的,鉴于篇幅有限,在此不能一一列举,仅以美国、英国为例介绍,其他国家,如加拿大、澳大利亚、德国、法国、日本等的法律信息资源的了解和获取,可以通过搜索引擎google、yahoo、百度等进行检索。

1.美国法律资源

美国的主要网络资源包括美国国会法律图书馆(Law library of congress,  http://www.loc.gov./law/guide),FindLaw(http://www.findlaw.com),Thomas(http://www.findlaw.com)  美国政府网站(http://www.firstgov.gov)、康耐尔大学法律信息学会(Cornell’s Legal  Information  Institute;  http://www.law.cornell.edu)、LexisNexis(http://www.lexisnexis.com)、Westlaw(http://www.l  westlaw.com)等等,提供法律、法规、最高法院判例及所有美国法院的在线判例、官方公报、法律期刊和评论内容。

主要法律出版物包括《美国法典》(U.S.C.)、《美国法典注释》(U.S.C.A.)、《联邦规则典》(C.F.R.)、《最高法院判例汇编》(S.C.R.)、联邦判例汇编(F.R.)等。

2.英国法律资源

英国的主要网络资源包括英国及爱尔兰法律信息学会网站(BAILII,  http://www.bailii.org)、英国法律在线(http://www.justis.com)、英国皇家文书出版局(HMSO,  http://www.hmso.gov.uk)、律师信息网(Infolaw, http://www.  Infolaw.co.uk/)等,提供英文法律立法文本、法律资料、判例内容,资料丰富、内容范围广泛。

主要法律出版物包括《一般法案和一般会议措施》(Public General Acts and General Synod  Measures)、《当前法律令》(Current Law Statutes)、《立法引注》(Legislation  Citators)、《法律报告》(The  Law Report)。

(三)国际组织法律资源

律师根据业务需要,可初步了解联合国、世界贸易组织和欧盟的主要网络资源情况。其中联合国(http://www.un.org)、世界贸易组织(http://www.wto.org)、欧盟委员会(http://www.europa.eu.int)  、欧盟法院(http://curia.eu.int.)等重要的官方网站可收藏。如需检索其他国际组织网站,可登录google、yahoo、百度、等搜索引擎,搜狐、新浪等分类导航或者北大法律信息网网站导航栏目查询。

二、法律检索策略

1.搜索引擎的检索

搜索引擎有两种检索方式:最常用的是输入检索词或字串进行匹配检索,通过对一个或多个关键词的查询,找到相关法律信息,包括简单检索和高级检索。另一种是分类目录导航,根据检索主题所属类别,展开分类目录,查找分类匹配信息。百度就设立了多项分类垂直搜索分频道,其中包括法律搜索。分类和检索词的结合检索能更有针对性地找到所需资源。

2.法律数据库检索方法 (以北大法宝vip.chinalawinfo.com为例)

法律数据库遵循检索常用的方法,包含逻辑运算符、二次检索等功能,该功能将在下文做介绍。由于其专注于法律专业文件的检索,在检索字段设置、检索技巧上都有其独特之处。北大法宝主要的检索方法包括:

(1)跨库检索

该数据库支持跨库检索,可同时在14个主体数据库中通过输入标题或全文关键词进行快速检索,同时可选择“显示命中条款”功能,可在检索结果中将含有关键词的条款内容标红提示给用户。

(2)标题关键词检索

标题关键词检索数据减缩是最常用、最直接的检索方法。当查询者知道所要查询的标题中的关键词时,最适合使用此查询方式,能快速找到检索结果。

(3)全文关键词检索

需要查询正文内容中包括某词汇的全部文件时,这种查询是最快捷有效的方法,全文查询中尽量不要单独使用助动词如“的、地、得”、简单的数词如“1,2”等,检索关键词在北大法宝数据库中会在正文中用红颜色标出。

(4)发文字号检索

发文字号检索能保证检索文件的精确性,如知道法规的发文字号,在“发文字号”文本框中输入要查询法规的发文字号,即可查询到所有相同发文字号的法规信息。

(5)分类检索

北大法宝数据库中有着详尽的分类体系,中央法律法规库分为99个大类,今千个小类,可通过查找键,找到具体分类,可了解某一分类下的所有相关文件。如结合标题和全文关键词检索,结果会更准确、有效。

(6)日期检索

需要查询某日期范围内的法规信息时,适合使用此查询方法。在相应的日期字段有前后两个输入框用于输入日期范围;如果只输入前一个日期,则表示在此日期之后;如果只输入后一个日期,则表示在此日期之前;如果前后两个输入框都输入日期,则表示在两个日期期间内进行检索。法宝数据库中根据不同的子库,具有日期类型的字段有:发布日期、实施日期、批准日期、签字日期、生效日期、终审日期、调解日期和裁决日期。

数据库中,根据子库的不同和特点,设置了不同可检索的字段,具体包括:发布部门、批准部门、法规分类、时效性、效力级别、范本分类、相对国、条约分类、文书分类、终审法院、案件分类、相关组织以及裁决机构等等。

3.搜索引擎与法律数据库的通用检索方法

对于搜索引擎和法律数据库而言,检索方法有其共性,具有一些通用的检索方法。

首先是恰当地运用符号检索,会提高检索结果的精确度。添加符号检索,一般对于多字、多词或限定范围之需要,这就需要熟练使用布尔逻辑运算符。

搜索引擎GOOGLE、百度以及专业的法律数据库等网站,采用的就是布尔逻辑运算符进行检索,能够方便用户完成精确查找。

另外,可以使用双引号、书名号进行词组检索。如果查找的是一个词组、多个汉字或者书名时,最好的办法就是将它们用双引号(英言文状态)或书名号括起来,这样得到的结果最少、最精确。如输入一个书名时,最好是全部名称,并加双引号或书名号,这样便会被认为是一个词组进行检索,提高准确性。

其次,选择适当的关键词。使用关键词查询时,要求表述准确,简练,尽量使用更精确的词汇,用最少的词表达清楚所查信息的主题,尽可能删去一些同义词或近义词。对于太长的关键词,改用逻辑组合,使用运算符,而不是文字。

再次,注意检索细节。在Internet上进行查询时如果能注意一些细节问题,常常能增加搜索结果的准确性,如许多搜索引擎都区分字母的大小写,因此,如果搜索人名或地名等关键词,应该正确使用它们的大小写字母形式。

最后,学会在搜索结果中搜索,也称为二次检索,谷歌、百度等许多引擎和专业法律网站都提供在搜索结果中搜索的功能,这样进一步细化,更有助于搜索准确的结果,有时较同时使用关键词更有效。

三、法律检索能力培养

(一)养成制订检索计划的习惯

在进行法律检索前,需要对案件的情况有基本的事实分析和法律分析,头脑中要形成对案件整体情况的认识,确定需要调研和检索核实的法律要点和法律问题。然后,制订检索计划,将所需要检索的法律问题列出清单,并要思考需查找和核实的每个法律要点对整个案件重要性,确定检索顺序,必须在诉讼前查找和核实清楚的要点,如管辖权问题、诉讼主体问题等,则需要立即核实,有的问题可以随着案件信息的展开逐渐获取。检索计划应清晰明了,要根据检索进度进行调整,检索计划制订完毕后,律师就应按照计划逐项开展检索核实工作,并在检索结束后,核对是否有遗漏的要点。

具体的检索步骤可以分为:

1.检索所有相关的法律法规

这是检索的第一步和基本要求,根据检索计划中的法律要点和问题调研和查找所有相关现行有效的法律法规,这里要强调的是检索法律法规资料的全面性,以免遗漏。占有丰富、全面的法律法规资料是律师做出专业分析的必要前提和基本条件,如缺乏相关法律法规基础,律师以后的法律调研就如同无源之水,而且很可能得出不正确的结论,不仅不能为客户提供有价值的建议,甚至还可能被客户认为是律师工作中的严重失误。

2.确定相关法律法规之间的关系

法律法规的应用过程并不是生搬硬套的过程,因此,在较为全面地搜索出相关法律法规的基础上,律师需要对此进行分析,确定具体的法律规定之间的关系,方能准确地运用所检索出的法律法规分析和解决所面临的问题。关于法律法规之间的关系包括以下几个方面:

(1)法律法规的适用性

即分析该法律法规是否适用于所需解决的法律问题,这种对法律法规适用性的分析不仅包括法律条文本身是否有效,还包括其与所要解决的法律问题是否匹配,条文本身能否适用于该问题。一般地,有以下几种情形需要注意:

①法律法规本身已失效,不具有适用性

这种情形往往比较容易分辨,许多法律检索工具对法律法规的时效性都已做出了明确注释。但不排除有些法律检索工具更新不及时的情况,在此提醒律师,对于已经被认定为“无效”的法律法规,在调研过程中就不要再适用了;而对于尽管没有被认定为“无效”,但其有效性存在疑问的条文,则要进一步检索,才能得出确定的答案。事实上,对于已失效而不再适用的法律,律师在检索法律法规的阶段就应将其剔除。无论如何,在分析阶段律师仍需要对这一问题加以注意。

②法律法规本身未失效,但其部分条文已被新法的规定所取代,事实上不再适用

我们常常可以在一些法律法规的最后看到如下表述:“……本法之前制定的法律法规的规定,与本法相冲突的不再适用。”在这种情况下,前法的时效性仍为现时有效,但是其中部分条文却因被后法的新规定所取代而不再适用;这并不意味着前法中与后法规定的事项相关的所有条文均不再适用,而只是与后法规定相冲突的不再适用。律师需要对这些法规的规定进行认真细致的分析方能做出判断。

③法律法规本身所调整和规定的事项并非是律师所需检索内容,但其部分条文,甚至是全部规定,却因为其他法律法规的准用而对律师所处理的问题适用

一个较为典型的例子是1986年颁布的《中华人民共和国企业破产法(试行)》(以下简称“旧破产法”)中关于破产还债制度的相关规定。旧破产法的第一部分即指出该法规定仅适用于全民所有制企业,然而根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第253条的规定:“人民法院审理破产还债案件,除适用民事诉讼法第十九章的规定外,并可参照《中华人民共和国企业破产法(试行)》的有关规定。”从而,旧破产法中的破产还债规定对非全民所有制企业的破产还债案件也可适用。做好这一点,需要对法律法规有着深刻地理解,并且注意相关法规之间的联系。

综上所述,律师在法律检索的基础上,对法律的适用性进行缜密细致的分析从而做出全面正确的判断,方能保证在解决问题时不会错误地适用过时的法律规定,也不会漏掉应该适用的法律规定。

(2)法律法规的优先性

不同的法律法规由于位阶和立法机关的不同,对于同一事项的规定在适用的优先性上会存在很大的差别。在这种前提下,在所有具有适用性的法规之中判断出哪些法规在现实生活中能够获得优先适用,是律师在法律调研阶段的一项重要任务。需要强调的是,这里所提及的优先性判断并不是单纯的基于法理而做出的效力优先性判断,而是更加切合当事人在现实中的实际需要而进行的适用优先性判断。

在中国,由于某些历史和现实原因,现行法律体系较为混乱芜杂。不同的法律法规对于同一事项的规定时常会出现不一致和矛盾的现象。在这种情况下,如果只是基于“上位法优于下位法”等基本法理原则做出判断,所得出的结论往往在现实中是行不通的,而且对当事人的利益保护不力。上级立法机关所制定的基本法律往往是原则性和框架性的,可执行性低;而实施细则、暂行规定、适用意见等地方性法规、规章、立法解释、司法解释是下位法,但它们可操作性却较强。如果因为基本法律位阶高而认定其应当优先适用,则可能会导致在实际办事过程中无从操作的情况发生。由于位阶较低的法律往往可执行性较强,相关法律事项的执行机关往往是依据位阶较低而不是较高的法律规定办事。在这种情况下,假如律师不是从承认这一点的立场出发进行处理法律问题的准备工作,而是期望用书本上的法理观念改变办事机关的做法,结果只能是给当事人造成较高的办事成本和导致较高的办事风险。

(3)对被代理人是否有利

这一标准的判断较为简单,在此不再多作分析。律师只有将对己方当事人有利的条款和不利的条款进行全面的分析,并在此基础上做出准确的判断和机智的决策,方有可能最大程度地维护被代理人的利益。

总之,就实质而言,任何法律法规都是人们的行动指南。因此,为了能准确地运用法律法规指导当事人的行动,律师必须在全面检索法律法规的基础上,分析法律法规之间的关系。通过这些分析,律师方能正确地对当事人行为的后果和风险进行初步预测,并进一步调研,得出正确的结论。

3.调研相关法律法规在实践中的执行情况

有权机关制定的法律法规在实际中的执行情况,是律师判断实施某种行为的实际后果的重要依据,也是增强法律调研结论准确性的一个依据。律师应当了解相关法律是否被司法机关或执法机关作为直接依据去执行,执行的情况和效果如何,这些都是律师在法律调研中需要了解和掌握的重要信息。在1994年,双方当事人在一份房屋租赁合同的一个条款中约定以出租方办理租赁证为合同生效的条件。但是律师根据法律调研确认:当时的房管机关还没有设立相应的房屋租赁办证机构。如果律师不了解法律在实践中的执行情况,就不会察觉到本合同的约定显然没有可行性,也无法向当事人提出良好的解决方案。

对法律法规执行情况的调研主要途径有两种:

(1)政府主管部门的官方网站

许多政府主管部门为了方便民众办事,都在官方网站上开设了“办事指南”一类的专栏,对相关事项的办理流程、所需文件、法律依据等问题进行了讲解。这些资料能成为律师熟悉和判断相关法律法规在实践中的执行情况的重要参考。

(2)与相关部门的工作人员咨询和沟通

法律法规和办事指南的规定毕竟针对的是抽象性的法律事件,而现实生活中的情况多种多样,实际执行情况受客观因素的影响也存在着偏差。律师通过打电话或现场咨询等方法与直接办事人员进行沟通,可以最为直接、准确和全面地了解到相关法律法规在现实中的执行情况。但是咨询应以法律法规调研为基础,咨询与调研的成果互相映证,方能做出正确的判断。

4.参考相关案例

我国是大陆法系国家,法院或仲裁机关的裁判在法律上对于今后的审判、裁决并不具有拘束力,在司法审判中,不同地区的法院在具体法律问题的处理上确实存在着差异。目前,正在推行的最高法院案例指导制度,最高院所做的判决对于下级法院的影响力正在日益增强,许多地区的法院均组织学习最高法院的指导性案例,以提高审判业务水平。

另外,虽然中国上下级法院之间不是领导与被领导的关系,上级法院的裁判对于下级法院没有约束力,但是长期以来形成的错案追究制度,导致下级法院对于上级法院裁判的“服从”成为一种“常态”。因此,在律师处理诉讼业务过程中,如果能够找出最高法院或上级法院做出的相似裁判,对于目前案件的处理就更能够成竹在胸。

关于仲裁,我国的各个仲裁机构均为民间组织,彼此之间相互独立,不同仲裁机构的裁决之间相互影响的可能性较小,但这种相互影响也不能完全排除。引用其他仲裁机构做出的生效裁决仍然可以作为律师有效的选择或策略之一。同一个仲裁机构作出的仲裁裁决,由于仲裁员之间的独立性,其对今后仲裁裁决的影响力也是有限的,但如能够找到同一个仲裁员曾做出的相似的裁决作为佐证,可以帮助律师在仲裁中树立信心,更好的把握仲裁进展的过程。

对于非诉案件而言,虽然办案过程并不直接涉及法院或仲裁的裁判,但是律师在非诉案件中经常需要与各种主管机关打交道,例如商务部及地方对外经贸委、工商总局及地方各工商局、税务机关以及海关等。审批和登记的过程看似有明确的法条或指南可以依据,但由于各个案件均有其特殊之处,审批和登记以及其他需要主管机关做出决定的过程常常是充满变数的。因此,了解有关主管部门对于客户需要办理的某个问题的具体处理方法、程序及其决定,对于顺利地推进非诉项目很有帮助。另外,非诉业务的最终目的不仅是帮助客户促成某个项目的顺利完成,而且要有效地在事前防范今后可能发生的各种法律风险。有效防范法律风险,就需要律师能够预测出哪些地方存在潜在的法律风险。而要做到准确的预测,仅仅了解法条是什么有时是远远不够的,而通过对法院或仲裁机构的裁决的把握,往往能够比较准确地了解哪些环节和法律问题容易在今后项目的进展中发生法律纠纷。

最后,律师要注意平时的积累,养成关注新闻和新颁布的法律法规(尤其是与业务密切相关的法律法规)的习惯,可使律师在处理具体法律问题更容易着手,并且关心法律动态能使知识储备得到更新, 在检索过程中更容易对检索结果有合理的判断。

(二)掌握使用检索工具的技能

职业律师要拥有一套完备的法律检索工具,古语云:巧妇难为无米之炊,法律资料的占有数量和准确性是非常重要的。要做到法官和对方律师所了解的资料,尽在掌握之中,而且最好要比他们再多了解一些,有时,律师辩护的成败,就在于这多知道的一点。律师最常用的检索工具,就是专业法律数据库和网络了,专业的法律数据库能保证数据的权威、全面、准确性,更新速度快,对于法律法规的变动情况(如修订、修正、废止等)情况一目了然,而且除关键词和全文检索外,还有详尽的分类、发布部门、时效性、效力级别、专题、地域等复合检索方式,能够快速锁定所需资料范围。

拥有完备的检索软件或者网络资源,并不一定就能够检索出全面准确的相关法律法规,因此在检索中良好的技巧是非常重要的。

首先,在制订检索计划后,对针对性地去检索法律法规有了指导。这时律师不妨从基本、自己熟悉的法条入手,把握好基本法律对相关问题的原则性规定或者规定的方向。然后,可以以基本法条为线索,检索对基本法条起到具体细化作用的较低级别的法规和司法解释。不同的法律法规之间要互相印证,已检索到的相关法律法规中提及的其他法律法规,也很有可能与问题相关,必须仔细留意。

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